(这条文章已经被阅读了 27 次) 时间：2001-09-20 12:09:50 来源：庞瑞锋 (庞瑞锋) 原创-非IT
一个艰难历程的解剖
－－“跨国公司的中国故事.打假”之三
本报驻京记者 庞瑞锋
跨国公司在中国进行打假得很多，愿意公开说得却很少――担心说出来后，消费者对其产品失去信任。宝洁从1998年开始，就开始边打边说，而且动静很大。仅2000年，宝洁在全国就进行过大小700余次“扫荡”，将近十名制假售假者送进监狱。
姚红军是宝洁专事打假的律师，多年来东奔西走于打假第一线。从某种意义上讲，制假售假者最终被绳之以法，正是由于姚的不懈努力。在国内，打假经历与其相当者，估计寥寥可数。
记者与其进行了对话，希望就一个完整的打假过程进行解剖。姚的这些经历虽然主要基于宝洁经验，但相当有代表性。他是一个非常理性的人，凡事喜欢总结，并不乏精辟之处。
(小标题)找谁打假？
记者：目前能够从事打假的部门有哪些？企业如果发现假货，该找哪些执法部门？
姚：现在能打假的部门，我统计过有十几个。比如工商局，技术监督局、海关，以及负责专门领域内打假的象药品管理局、烟草专卖局、卫生局等。涉及到刑事犯罪还有移交给公安局的。
问：现在从打假而言，哪个部门更为有效？
姚：宝洁打假，通过技监局更多一些。这其中也各有利弊。以前工商局和技监局有交叉，今年国务院下发文件，将二者职责予以明确。技术监督局负责生产领域内的打假，工商局管流通领域内的打假。也就是说，没出厂子，归技监局。进入分销、零售领域，则归工商局管理。
问：这么多部门都有职能负责打假，会不会有无所适从的感觉 ？
姚：因为事实就不是很清楚。从企业打假来看，并不希望如此分法。因为中国有这种现实，有些地方工商不愿意管，我们可以找技监；或者技监不愿意管，我们可以找工商。但分开以后，流通领域打假只能找工商，生产领域只能找技监。如果他们不热心，我们就很难办。
另外，目前在中国打假有一个很严重的问题，就是地方保护。无论是工商、技监、还是公安等部门，都要靠地方财政养活。如果地方政府不重视，打假工作就很难进行。而且在我们调查中，有些制假企业与当地一些执法部门关系密切。
[话外音：象如此多的执法部门都负责打假，恐怕是中国特色。
吉列(中国)公司企业事务总监陈肖华长期在香港生活，并当过警察和律师。他表示，在香港有关知识产权方面的侵权，只有一个部门处理，即香港海关。其它部门在处理案件过程中，如果发现有涉及到知识产权方面的，也会马上移交给海关。
他表示，香港海关权力相当大，有关走私、毒品和知识产权侵权，都归它管辖。办案过程中，海关人员可以配带枪支。在香港，没有象国内技监局、工商局之类的行政处罚，有关知识产权侵权，不论情节严重与否，一律视为犯罪。如果证据确凿，可以直接对制假、售假者进行拘捕。
另外，近年来，香港对涉及知识产权领域内侵权打击很严厉，特别是象音像产品如VCD、DVD、软件的假冒、贩卖，一般抓住以后都要坐牢的。法律对制假、造假者有很大的震慑力。
台湾在七、八十年代假冒产品曾一度猖獗，目前却势头大减。美国强生公司律师、同时也是QBPC法律工作组负责人张为安来自台湾，他表示，在台湾也曾走过以罚代替刑事制裁的过程。目前台湾已经明确，对牵涉到知识产权犯罪的，一般不要以罚代刑。
张介绍说，目前在台湾只要假冒商标标识，就构成犯罪。打击假冒商品主要依靠警察等司法力量。据姚红军介绍，象销售假冒商品，如果处以罚金，最高可处以销售额的500倍。
张认为，从国际经验看，西方国家大多将制假售假视为犯罪，执法也多是依靠警察力量。目前我们打假主要靠行政部门执法，如工商局、技监局和烟草专卖局等，但是他们没有公安所拥有的刑侦权、有一个很大的局限，只能没收假冒产品、非法所得或处以罚款，而不能对人身进行控制，从而给造假者以东山再起的机会。]
(小标题)谁来出钱？
记者：打假一般要动用很多人力、物力。如果你们发现一家制假企业，接下来会怎么办？
姚：这就到了第二步，向当地执法部门进行汇报，然后配合其展开行动，也就是前往执法。查处过程中，首先就涉及到经费问题。现实的情况是，虽然自己的产品已经被假冒了，但查处时所有的费用还要申请打假的企业负责。车费、运输费、搬运费、仓库费，食宿费、甚至是加班费、误餐补助，都要打假的企业出。
[话外音：即使是在国内打假的急先锋宝洁，也不敢称“企业打假”。专家解释，是因为从法律上讲，“企业打假”的说法缺乏法律支持。所以这些跨国公司通常的说法，是积极配合政府执法部门进行打假。
但是这种打假却大多需要配合的一方支付费用。当然，由于目前的国情，执法部门存有经费不足的现实情况。一位跨国公司人士表示：找有些地方的执法部门，提供的费用支出与当地生活水平不挂钩。比如在当地，一顿饭10个人花200元钱就可能吃得很好，但是他们就要挑当地最好的饭馆，点最好的菜。而且这种情形并不少见。
据了解，还有些地方的执法部门希望提供一部分其他方面经费的想法。宝洁则表示，美国有法律约束，对投资在境外的企业也是追溯力的。比如政府执法部门帮助打假，但是并不能给其提供金钱。否则有被起诉的危险。
张为安律师也认可了这种说法。当然，中国的法律也不允许投诉人为执法部门直接提供金钱。在这种情况下，需要打假的跨国公司们负担执法部门的一些具体办案费用则较为常见。不过，他们喜欢称之为“代买机票”或“代交住宿费”之类的]
(小标题)假货查获之后
记者：通过和执法机关配合，查处到了制假企业或个人，下面还会有什么困难吗？
姚：查处完了，就会面临假货如何处置问题。一般有三种途径：一是交给我们处理销毁；二是由我们出费用，执法部门负责销毁，我们可以旁观；三是由执法部门自己处理。如何处理我们并不清楚。但假货交给我们自己处理的比较少。
记者：有没有假冒产品已经被执法部门查获，后来又流入市场的情形？
姚：有很多这种例子。比如今年2月份在昆明，云南省技监局查获了1000多箱宝洁的假货。8月份，我们在云南打假时，在一个仓库里又发现了这批产品。说明被他们重新卖回市场的。这个案子已经在云南省立案了，这也是我们现在敢说的原因。
当然，后来我们在云南省打假，没敢再找省技监局，找的是另外部门。
[话外音：执法部门打完假后，却将假货一卖了之，云南省技监局的做法也许只是个别现象。但对于查获到的假冒伪劣商品，不知是否能有个公开透明的办法或秉承公开的原则，让为此事奔忙的企业心中有数。
而且在打假中经常还会遇到“假冒不伪劣”的情形。去年宝洁在山东德州有一起假冒舒服佳案，销售记录显示已销售假冒产品90万套。经检验，该香皂虽不符合宝洁的产品标准，但一般指标却符合国家强制标准。当地有关部门就以此认为这不是“以假充真”，拒绝以伪劣产品罪追究刑事责任。]
姚：此外，还涉及到生产机器的处理问题。如果是技监局处理，根据《产品质量法》，将没收假冒产品、没收非法所得，并予以罚款等，但并没规定可以没收生产工具，在法律上找不到这种依据。
如果工商局去查办，按照《商标法》规定，对于造假企业，只能没收专门直接用于造假的机器。比如一家工厂印刷宝洁的假货，你只能没收上面印有宝洁商标的模板。整台的印刷机器不能没收，没有法律依据。
[国务院发展研究中心所做的《制假售假对国民经济的影响及对策研究》报告专于此节指出：“在执法过程中，制假设备只有是专用设备时，才能将其销毁。但大多数执法部门反映，很多设备很难认定是专用设备，只能通过拍卖或其他方法进行处理。而企业反映，许多设备又重新用于制假活动，甚至是回到原主人手中，变相地降低了制假者的成本。企业希望法律能够明确规定销毁制假设备，无论该设备是否是专用设备。”]
(小标题)被起诉的仅占少数
记者：对制假和售假者而言，受到刑事处分的比例高吗？
姚：大部分都是行政处罚。对制假和售假者没收假冒商品，没收非法所得，然后处以一定的罚款。宝洁公司去年共打假700多次，被人形容为扫荡一样。实际上到最后，被刑事起诉的只有十来个人。
[话外音：一年将十余人送进监狱，宝洁已经干得相当不错的了。
但是光靠行政处罚，威慑力还是不够。如果根据《产品质量法》，罚款额的最高标准是假货货值金额的5倍。假货的货值金额是个非常有弹性的数据。如果依据《商标法》，则处罚更轻，是非法所得的50%以上，2倍以下。
据了解，在台湾如果售假，最高处罚金额是销售额的500倍。当然，如果制假，无论是在台湾还是香港、或是加拿大等西方主要发达国家，都视为刑事犯罪，由警方直接出动抓捕。
如果仅是不高的行政罚款，造假者大多实力雄厚，很容易东山再起，甚至更加疯狂。而且，行政执法部门有时出于自身利益考虑，更喜欢采取行政处罚方式，而不是将案件移交公安机关。宝洁专事打假的韩梧丰说，他们公司最多遇到过一个人，被行政处罚12次后，依然在卖假。今年被宝洁送进监狱的林荣钦和吴少武，此前也分别被行政处罚过5次和6次。
张为安就表示，在打假过程中，经常会遇到这种情形，执法部门前去造假企业进行查处，地方上往往有人出面，说这个厂是我的，可以认罚。但如果要严格执法往下查，这个人可能就不见了，最后变成无主案。所以到后来，往往以认罚了事。
统计显示，全国工商行政管理系统1997年共查处假冒侵权案件15321件，仅有57件被移送司法机关追究刑事责任。1998年共查处14736件，35件被移送司法机关。]
(小标题)过高的立案标准
记者：你们不是希望将更多地制假售假者送进监狱吗？
姚：这需要整个案件已经严重到足够的程度。按照目前的刑法规定，如果是伪劣产品罪，销售金额达到5万元以上，可以追究刑事责任；如果是假冒注册商标罪，如果情节严重，移送公安机关。但什么叫情节严重，规定比较笼统，操作弹性大。
另外，销售金额其实很难确定，除非你找到买假货的人，而且他也愿意出来作证，或者有证据证明他买了5万元的假货才行。如果没这种证据，即使在现场拿到制假售假者的账簿，你也拿他没办法。何况很多制假售假者就根本不留下任何凭证。
问：现在假冒伪劣方面犯罪的立案标准就这么简单吗？
答：刑法规定主要就上述两条。另外，今年4月18号，最高人民检察院、公安部联合出台了一个指导性标准，对所谓“情节严重”作出规定：如果假冒注册商标，个人非法经营额10万元以上、单位50万元以上，可以追究刑事责任。此外，假冒他人驰名商标的，以及被行处罚两次以上又假冒商标的，也可以被追究刑事责任。
[话外音：立案标准是各大跨国公司在中国打假很关心的一个问题。因为如果想把更多的造假者送进监狱，首先得有一个治罪的标准。律师出身的谢西哲表示，跨国公司在国内打假，最大的困难是立案标准定得太高。
谢是QBPC的副主席，他的看法基本上代表了会员企业的共同观点。谢表示，在美国，对于侵犯知识产权的案件，没有立案标准之说。只是是侵犯知识产权，就视为犯罪。
对于最高检和公安部就“情节严重”作出规定，跨国公司们表示出了欢迎，认为增加了可操作性。但是对其具体规定，却又持保留意见。如针对个人10万元、单位50万元的不同规定，就有跨国公司代表表示，国外对于个人和单位制假的处罚并不区分，因为其对商标拥有企业的危害是一致的。
当然，已经有制假分子充分利用这一规则，先注册一个公司。这样如果被查获，将适用于单位制假的规定，即需要50万元以上，而不是10万元以上。
另外，假冒驰名商标，就要被追究刑事责任。这对于保护驰名商标，当然是一个很好的规定。但是，驰名商标是由国家工商局认定的，只针对国内企业，并不包括这些跨国公司的品牌，虽然他们声名或许或为显赫。在9月6日、7日的QBPC会议上，与会企业对此规定如鲠在喉。
关于立案标准，还有一个近乎黑色幽默的真实故事。去年1月，宝洁在江苏徐州和当地执法部门，查到沛县一家企业生产假冒的宝洁包装瓶。根据当时法律规定，商标标识侵权达到2万套以上，即可追究刑事责任。宝洁在仓库里查到大量包装瓶，一个一个数下来，却只有19600个，即还差400个。
宝洁如果想将制假者送上法庭，只有找到一个承认买了400个的买家即可。但案子从技监局移交给公安局，已经花了2个多月，买家早就销声匿迹。花了数月时间，宝洁也没能最终凑够2万套。
先后去了五次徐州，前后拖了9个月，最后姚红军只好放弃，无功而返。虽然账本显示，这家工厂销售了86万多套包装瓶。]
(小标题)“故人相逢”
记者：如果立案通过了，公安局将人也拘留了。是不是就可以算作大功告成了呢？
姚：这还需要申请检察院逮捕。因为没有逮捕的话，公安局只能拘留30天。现在检察院都是捕诉合一，如果起诉不成功，会有错案追究制。所以，有的地方检察院不愿批准逮捕，特别是针对经济案件。也就是说，我们费了这么多精力和时间，把造假者送到公安局。立案了，我们心情很高兴，但还面临着逮捕的问题。如果检察院不批准逮捕，公安局只能放人，这个案子就完了。
当然，即使到法院，也并不是说，我们可以放心睡觉了。造假者一般都是很有钱的，愿意花钱将自己买出来。对这种经济案件，有些地方的法院也倾向于以罚金代替人身处罚。费来半天力气折腾，可能还不如当初让行政执法部门直接罚钱完了。
[话外音：司法方面改革非朝夕可致。但跨国公司还是期望通过加大司法惩治力度，来遏制假冒伪劣产品的泛滥。
宝洁的公关经理梁云曾讲过如此案例：去年宝洁在石家庄市曾有一案子，造假者叫张明军。后来被送到司法机关审判，被判处有期徒刑6个月，缓刑一年。结果一个月不到，宝洁在一次打假行动中，又与张“故人相逢”，他还在卖假。]
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